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【博士论文】系统论视角下的风险与法律互动

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发表于 2015-4-27 16:22 | 显示全部楼层 |阅读模式
名称:系统论视角下的风险与法律互动
作者:彭飞荣
单位:湖南大学
年度:2011
级别:博士
格式:nh

内容摘要     
     风险的存在需要由法律应对,而应对风险的法律又会产生风险,此即持续循环的风险与法律互动。由于法律与风险互动不仅取决于风险和法律自身,还受制于作为其背景的其他多元因素,故这种互动必然为系统论视角所观照。如此系统论视角下的风险与法律互动,既是法律发展的过程和规律,也是观察和分析法律的一种模式或路径。尤其是在已进入风险社会的现代和以危机对策法著称的经济法领域,运用系统论视角下风险与法律互动的模式来观察和分析应对重大风险的法律问题,对于总结风险管理经验和拓展经济法学研究思路,无疑具有重要意义。
在对风险与法律互动关系的多种理解中,具有很强解释效力的一种是卢曼的系统论分析模式。依此分析模式,现代社会作为一个复杂的、功能分化的社会大系统,为了达到降低社会的复杂性与偶然性的目标,就需要将法律看成是一种与经济系统、政治系统、教育系统、科学系统等相并列的次级功能系统。因此,法律系统的一个基本特征就是自我创生性,即在将其它关联系统作为环境的前提下,法律系统依据自身的符码和程式进行运作,利用风险意义上的各种激励因素进行结构耦合,从而体现为一个规范上封闭且认知上开放的,利用合法/非法这种二元符码和纲要或有条件程式(法律文本)来运作的系统。
进一步来讲,系统论视野中的风险与法律互动,主要体现为两个方面:一方面,法律系统必须面对自身内部风险引发的困扰,通过解决法律系统的自身决策所产生的风险,不断完善系统的自主性;另一方面,法律系统必须接受来自周遭环境中的外部风险的挑战,即必须对周遭环境所施加给它的风险(如政治、经济、环境、生态、教育、技术等问题)做出回应。
在克服内部风险方面,主要是当现代社会的法律系统呈现出以法院为核心的层级分化、以法官裁决为中心的结构时,对司法裁判的风险如何借助于司法决定的方法与法院的组织系统进行化解的问题。实质上,当面对法律决策而来的失望情形时,如何生产出正确的法律决定,以维持稳定的规范预期或法律的功能,则是一个至关重要的问题。这就要求法律系统具备一些特定的解决方式。如它能够在某种意义上将风险及其原因转变成可以判断什么是合法和什么是不法的法律规则。又如法律系统要分化出一些符合法律职权组织化和职业化方式的内部组织,以减少或者降低司法裁决风险。
在克服外部风险方面,主要是在法律对风险作出回应的方式中,法律系统应当遵循功能系统之间的结构耦合关系法则,而非传统意义上的那种单纯输入输出模型。进一步来讲,其内在含义包括两层。一层是法律系统必须以其特定方式回应其环境中的风险所造成的危害。因此,对法律系统而言,真正重要的问题就不仅是它与其它系统之间的沟通能否持续地进行下去,而且是在这种沟通发生的同时,法律系统要能够建构起自身的连续性和创造性。另一层是法律对风险的回应,本质上是一个当下如何面对未来的问题。因此,从时间维度上来看,它是通过对时间的拘束,达到对未来的预期;从社会维度上来看,它观察的是自我与他者之间的关系,亦即一个人在当下要预期到他人在不确定的未来是如何行动的。
概括地讲,在卢曼对风险与法律互动的系统论理解中,法律如何面对风险的问题,与其说是去寻求解决风险问题的具体策略,不如说是探讨法律系统到底是如何观察和处理“风险”这一问题的。
按照这样一种探讨风险与法律互动的系统论视角,对与之显著相关的、发生在目前中国的个案,如有关金融风险、食品安全和分配正义的事件和争议进行分析,就可以初步认识到如下三个方面。
一是基于风险/安全、风险/效益和风险/文化的不同观察模式来审视金融风险,会带来法律对策上的自相矛盾,因而在监管上很难达成共识,而系统论的观察视角则可以避免此缺陷。
二是在对科技发展引发的食品风险的有关讨论中,大都导致了法律意义上的因果关系链在经验世界中断裂,“肇事者原则”的作用也受到限制,但通过法律的系统论模式的讨论,就仍然可假定风险是可控制的客观对象,进而通过运用“预防原则”、采取风险评估等法律措施,来重新分配责任和分散风险。
三是在风险所引发的分配正义方面,具有较强分配功能的中国经济法,可遵循系统论视角下的“问题取向”进路,通过加强政府责任,将分配正义纳入社会分配制度改革目标,缓解当下社会中财富占有越少者而风险承受却越大的事实矛盾。
总之,通过对有关风险与法律互动的中国样本的系统论分析,可以为中国经济法研究提供几点有益启示:一是在风险管理中,既要保持政府的适度干预,又要防范政府权力无限扩张,把政治、经济与法律维持在各自的系统边界内;二是要减少政策对法律的直接干预,尤其要防范法律政策化的倾向;三是风险问题是复杂的、动态的和多元的,应该站在“二阶观察”的开放性层面,进行系统地思考和处理

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